網路匿名制度如何造成責任分散「道德解離」？從南韓「N號房」性犯罪事件談起

• 作者／賴宜欣，台北大學法律系法學組學士，政治大學法律學系碩士，日本國立名古屋大學特別研究生，現為執業律師。

編按：在出現Deepfake之後，網路世界進入了「眼見不為憑」的年代。本次泛科學和法律白話文合作策畫「Deepfake 專題」，從Deepfake 技術與辨偽技術、到法律如何因應。科技在走，社會和法律該如何跟上、甚至超前部署呢？一起來全方位解析 Deepfake 吧！

看完國外針對深度造假技術的相關規範，讓我們回過頭來看看台灣。現行台灣法規，對於使用深度造假的數位性犯罪，其實規範相當不足，常見質疑包括有人提出「罪刑是否相當」或有謂「對於未經同意拍攝散布、或是未真實發生的性影像，並沒有特別規範」等。

而在諸多立委、婦女團體及法界人士的促請下，連蔡英文總統也都跳出來發文，呼籲民眾關注此類事件，並宣示政府會重新盤點法規，研擬推動修法。法務部也稱將朝「加重刑法相關刑責」的方向辦理。

不過不少聲音認為，雖然修正《刑法》相關規定是較為簡便，但《刑法》目的只在「究責」，如果真要防制數位性暴力，應該要從前端宣導與預防著手，並於事後保護被害人的身心發展。舉例來說，如若進入刑事訴訟，被害人可能會因公開審理的緣故，形成二度受創。種種因素都指出，相關管制應較適合朝制定「專法」的方向發展。

先來看看刑法修正草案的內容

2021 年 11 月 17 日，法務部提出《刑法》修正草案。將保護的範圍主要分成三種：

第一，針對「真實的性私密影音」，加重處罰「竊錄性影音」的行為，明文處罰竊錄性影音以及進一步散布、傳送或供他人觀覽的行為，最重可處五年有期徒刑。且不但未經同意竊錄會構成犯罪，即使在經同意後所收錄的性私密影音，也不能在未經同意下散布播送。

第二是針對「不實的性影音」，不論是製作合成、散布、播送、交付或以他法供人觀覽，這些都是犯罪行為，最重處 5 年以下有期徒刑；如果還意圖營利，更會加重處罰到 7 年。

第三則是針對「不實活動、言論、談話的影音或其電磁紀錄」，若是意圖散布而製作前述內容，或散布、播送、交付或以他法供人觀覽相關內容，則會受到 3 年以下有期徒刑的處罰，如果意圖營利，更會加重到 5 年以下有期徒刑。

參考國外規範，台灣或有可借鏡之處

透過上述的《刑法》修正草案，台灣對於「性私密影音」的管制，終於有了較為清楚的規範。不過，這樣的修法是否足以遏止數位性犯罪了呢？跟國外規範比一比，筆者此處整理幾點，或可供後續立法借鏡的地方。

一、性犯罪配套對策與保安處分的多元性

韓國相關立法有相當多元的「保安處分」，其中針對性犯罪，設有「性暴力治療計畫、人身情報公開、兒少及身障等福利機構之就業禁止、電子腳鐐」等配套。

舉例來說，2021 年 11 月，N 號房中主要犯罪者們，陸續被判以 15 年到 42 年不等的刑期，而法院在刑期外，更另外作成了多種「保安處分」，除了要求主要營運者及初始創房者「公開身分情報 10 年」，並「限制其在兒少機關及身心障礙人士福祉設施就職」外，也須「配戴定位追蹤的電子裝置 30 年」（註）。

回來看看台灣，因為台灣沒有制定專法，性犯罪在判刑之餘，相關配套措施是依《刑法》第 91 條之 1 規定，以及《性侵害防罪防治法》相關規定辦理，其中最廣為所知的是對性犯罪行為人進行「強制治療」。

但問題來了，大法官在司法院釋字 799 號解釋中，認為「現行強制治療制度長年運作結果，有趨近於刑罰之可能。」也就是說，長期接受強制治療者，如果仍未達到或無法達到，顯著降低再犯危險的治療目標，就會被一而再強迫接受治療，等同讓受治療者變相被無限期剝奪人身自由，猶如終身監禁，而有牴觸憲法之疑慮。

因此，衛福部因此研擬《性侵害犯罪防治法》修正草案，在第 37 條增訂：「經鑑定、評估，認有繼續執行之必要或認無法達到其再犯危險顯著降低治療目標者，法院得依直轄市、縣（市）主管機關聲請延長強制治療或命接受科技設備監控；其延長或監控期間，每次以三年為限。」 

簡單來說，對於接受強制治療的加害人，是採以 3 年為限度施以監控。雖然這是在權衡「病人的治療」跟「犯人的人權」兩難下的決定，但也讓民間非常擔心是否有縱放社會，提升再犯風險的問題，並呼籲政府應予強化社會安全機制。

有鑑於此，韓國法在處理性犯罪時配套措施的多元，以及從 N 號房判決中看到，賦予法官對保安處分期間訂定的權限，也比台灣寬鬆許多，在這些做法或許是台灣可參考之處。

二、修法似漏未規範處罰未遂犯？

本次台灣的刑法修正，似乎並未囊括未遂犯的處罰。在韓國的《性暴力犯罪法》中，對於數位性暴力的犯罪行為，都設有處罰未遂犯的規定。由於未遂犯的處罰，必須有明文規定才能辦理，這應該是個法規漏洞，希望未來能立法加以補足。

三、考量組織犯罪可能性，制定加重條款防範

在數位性犯罪的問題中，也必須要注意組織犯罪的態樣。從韓國 N 號房事件可以清楚發現，當數位性暴力以組織犯罪形式開始擴大時，受害程度會急遽上升，受害人也更加難以抵抗。

韓國法院就認為，N 號房的主要犯罪者們，創設色情房並加以營運分工，是構成組織犯罪 。台灣其實也有前車之鑑，在詐騙集團盛行時，為了應對這種犯罪行為組織化的情況，修訂了詐欺罪的規定──若是三人以上共同犯詐欺罪時，會受到比單純詐欺罪更重的處罰。

既然數位性犯罪，非常有可能發展成組織化的犯罪，筆者認為在立法上可以考量像詐欺罪一樣，制定集團犯罪的加重條款來加以防範。

四、應考量將「持有與購買者」納入規範

由於台灣這次修法並沒有將「持有與購買者」入罪，但因為有「散布、營利」之人，就一定會有「購買、持有」之人，對於這種只處罰一方的疑慮，韓國法界已出現促請立法規範的聲音 ，台灣是不是也應該考慮一起處罰「持有與購買者」呢？

對此，有論者擔心，若貿然將持有購買性影像的行為定罪，會因為付費會員過多造成打擊過廣的問題；甚至多數行為人可能只是抱持「性好奇」，甚至是心理尚未成熟、未能認知犯罪的未成年人──這樣貿然處罰可能會與兒少保護有所衝突，因此需要考量比例原則 。

然而，正所謂「殺頭生意有人做，賠錢生意無人做」，若僅單向處罰產出性影像的一方，而對為數眾多的持有與購買者完全不規範，行為人在評估營利利潤大於刑責風險下，仍會前仆後繼的進行數位性犯罪行為。

這麼一來，將無法根本性地遏止數位性犯罪。被害人必須經歷的心理創傷，甚至對名譽、事業的影響，都是對於被害人無法抹滅的痛苦 。

因此，筆者仍傾向贊成韓國律師界的意見「不能再讓當事人的犯罪受到好奇心的保障，任何一次的收看、分享、儲存或散布都是犯罪」，應該將持有與購買列入處罰。但同時也應該在教育及基層機關上，積極推動「犯罪預防」、「青少年事前性教育宣傳」、「成立兒少性犯罪調查專責部門」等，處罰與教育兩者並行不悖。

五、對「強暴脅迫」的數位性暴力，漏未規範？

韓國《性暴力犯罪法》在 2021 年 1 月 24 開始，將「涉及性私密影像的強暴脅迫」列入犯罪 ，也就是明確規定用性私密影像來強暴脅迫被害人的行為，是一種犯罪。而參考 N 號房事件，脅迫的對象應不只限於被害人本人，如以被害人的性私密影像來脅迫他人，也是犯罪 。

就像報導指出，前述事件的被害人，就受到行為人脅迫「將公開人身情報並對親友不利」，讓其直接自行製作性剝削影片。甚至對青少年們進行強姦、類似性行為後，將影像攝影傳送，以要散布子女的裸照，脅迫被害青少年的父母。

性私密影像的產生，並不一定是由犯罪行為人製作，也很有可能是脅迫被害人自己製作。這常見於雙方過往曾有親密關係，也因此取得相關性私密素材，事後卻將此私密內容作為脅迫工具。

台灣的《刑法》修正草案，目前並沒有就「涉及性私密影像的強暴脅迫」有所規範。對比近來立委高嘉瑜受到家暴及被威脅外流性私密影像的事件，這也彰顯了法規缺陷的問題，應該即時檢討。           

六、考量搭配事前規範的可行性

台灣及韓國，目前都較著重在處罰「利用當下（製作、編輯、合成加工）」及「利用後（散布、營利）」的行為，並未有針對事前的規範。

或許可以考量搭配日本和歐盟的模式，在利用深度造假等技術前就予以分類，賦予行為人相對應的事前注意義務（如：告知影像是以深度造假技術製作的通知義務、加註警語等），以減少後續不當使用的產生。並可透過專家會議及政府部門定時檢討等方式，達成與時俱進的 AI 利用規範。

又或像是美國的《深度造假問責法》（DEEP FAKES Accountability Act）草案，要求使用深度造假技術製作影片的人負起責任。例如，若影片內含有虛假人物的視覺元素，製作者應嵌入數位浮水印（Digital watermarking），讓閱聽者能清楚識別這份影音包含更改後的音檔或視覺元素，或要求提出更改聲明，以及對更改程度的簡單描述。

遏止AI濫，用前置作業、處罰、教育宣導應三方並行

台灣目前在數位性犯罪的整體應對上，仍有許多可以檢討的地方。在前置階段，可以參考歐盟、日本或美國，針對　AI 功能進行分類採取如通知義務、加註警示等對應措施。在處置不當利用深度造假等技術時（如數位性犯罪），則應注意「處罰未遂犯、處罰購買及持有者、列入數位性犯罪的強暴脅迫、注意組織犯罪防範」等面向，以期細緻化處罰或配套措施。而防治數位性犯罪的相關教育宣導，更是不可或缺的。畢竟良善的文化才能確保人人尊重彼此，從源頭杜絕類似情況再次發生。

本文爬梳現狀，整理可供借鏡之處，希望本文有助於未來數位性暴力的防制更加完善。

註解

• 註：包含「博士房營運人（確判 42 年有期徒刑)、最初創設 N 號房之人（確判 34 年有期徒刑）、協助營運的副手們（各確判 15 年有期徒刑）」。此參韓國日報相關報導如：「N번방’ 최초 개설자 문형욱 징역 34년, ‘박사방’ 2인자 강훈 15년 확정」、박사방’ 운영자 조주빈, 대법서 징역 42년 확정…공대위 “끝이 아닌 시작。

參考資料

一、中文部分

1. 婦女救援基金會，侵害個人性私密影像防制條例草案。 
2. 江鎬佑，小玉換臉罪責如「轉傳A片」？數位性暴力法制的缺角。
3. 姜冠霖、王碩勛，從陌生人到熟人凌辱，韓國Deepfake數位性犯罪修法的啟示。
4. 洪敏隆，數位性暴力在台灣無法可管？民團訴求專法防止挖面事件再發生。
5. 現代婦女基金會， 大法官「性侵犯強制治療」釋憲出爐!民間呼籲:高再犯風險回歸社區，須強化安全機制。

二、外文部分

1. 韓國日報，「N번방’ 최초 개설자 문형욱 징역 34년, ‘박사방’ 2인자 강훈 15년 확정」、「박사방운영자 조주빈, 대법서 징역 42년 확정…공대위“끝이 아닌 시작」
2. ‘딥페이크 처벌법’ 신설하긴 했지만, ‘반쪽’ 짜리 법안입니다 。
3. 韓國《性暴力犯罪之處罰等相關特例法》。
4. 대법원 2021도11753, 2021전도112(병합) 대법원 2021도11816‘n번방’ 최초 개설자 ‘갓갓’, 징역 34년… 박사방 ‘부따’, 징역 15년 확정

• 作者／賴宜欣，台北大學法律系法學組學士，政治大學法律學系碩士，日本國立名古屋大學特別研究生，現為執業律師。

編按：在出現Deepfake之後，網路世界進入了「眼見不為憑」的年代。

本次泛科學和法律白話文合作策畫「Deepfake 專題」，從Deepfake 技術與辨偽技術、到法律如何因應。科技在走，社會和法律該如何跟上、甚至超前部署呢？一起來全方位解析 Deepfake 吧！

網紅小玉的「換臉私密影片」犯罪事件，讓深度造假（DeepFake）技術一夕之間成為台灣廣為人知的的技術。而此次風波，更讓社會大眾注意 AI 技術被濫用的嚴重性，呼請修法的聲浪不斷，希望政府能盡速遏止科技犯罪，不要再有下一個受害者。本文則介紹韓國、日本、歐盟各國的相關管制，擬以他山之石，一窺未來台灣可能的相關管制之道。

韓國：以 N 號房事件為鑑，修訂「性暴力犯罪法」

2019 年底，韓國爆發「N 號房事件」──受害規模之大不但震驚了整個韓國社會，也引發國際矚目。

「N 號房」營運的方式，是隨著付費等級提高，就能進入內容更加腥羶的色情房（總會員人數據傳高達 27 萬人）；而在那些色情房中，也包含了以深度造假合成的不雅影像及照片為主題的群組。由於付費會員中不乏高社經地位人士，受害者眾多，也讓韓國的社會大眾意識到「數位性犯罪」的嚴重性。

當時韓國法規對數位性犯罪的規範相當不足 ，如同韓國的網路新聞所報導的，面對「換臉加散布」這樣的情況，只能用如《刑法》「提供猥褻物品（包含文書、圖畫或其他物品）罪」或《情報通信網法》中的「透過情報通信網對公眾散布、販賣、提供猥褻影像罪」來處罰，並以毀損名譽及侵害肖像權為由「請求損害賠償」。因此即使是如此眾所矚目的嚴重案件，在法律上實際要進行處罰，最重也不過是 1 年的有期徒刑及 1000 萬韓元（約台幣 25 萬元）的罰金，可說是相當輕微^註一。

此外，法律專家們也指出另一個大漏洞──當時的法律並沒有依據能針對「使用深度造假製作虛偽影像的行為本身」施加處罰。也就是說，製作影片本身在當時並不違法，法律必須要等到行為人散布虛偽合成影像、讓影片接觸社會大眾，才能夠啟動處罰。

鑒於利用 AI 技術、合成虛偽影像對受害人已經是一大傷害；而至散佈虛偽影像對受害人來說（特別是被運用在成人情色片等猥褻物品方面），則應被視為極大的二度傷害。根據韓國法律新聞指出，2019 年統計受到「深度造假」換臉程式合成的被害人，高達 96% 是女性，其中 25% 是韓國的女性演藝人員。因此，韓國法界多半認為應直接針對活用深度造假虛偽影像的行為，量身打造可以直接適用的法律；也讓該國開始修定《性暴力犯罪之處罰等相關特例法》（下稱「性暴力犯罪法」）。

修法直接處罰「製作、散布及利用虛偽影像營利的行為」 

就在前述的修法呼聲中，2021 年 1 月 21 日，韓國修正施行了《性暴力犯罪法》相關規定，明文禁止利用深度造假製作虛偽影像等數位性暴力行為。

首先，該法會處罰「製作虛偽影像的人」，只要「抱著散布目的」，在「違反當事人的意思」的前提下，利用「他人面孔、身體或聲音製作攝影、影像、聲音等物」，進行「誘發性慾望和性羞恥心」的「編輯、合成、加工等行為」，就會受到 5 年以下有期徒刑和 5000 萬韓元（約台幣 125 萬元）以下罰金的處罰。

其次， 修正後的《性暴力犯罪法》 也會處罰「散布虛偽影像的人」。換句話說，只要將上述「經過編輯合成加工的虛偽影像（包含影像的複製物）」散布出去；且即使在「編輯當時」沒有違反當事人的意願，但事後散布這些虛偽影像時，已經違反當事人意願的話，也是違法的。針對散布的行為，將處以 5 年以下有期徒刑和 5000 萬韓元以下罰金。

接著，如果是「違反當事人意願，利用情報通信網散布虛偽影像來營利」的行為，更會處以 7 年以下有期徒刑。更嚴重的，如果「製作、散布、營利」三種行為全包了，則會加重總合刑度的 2 分之 1。並且，以上這些行為，全部都有處罰未遂犯。

另外，韓國更進一步把利用影片進行「強暴、脅迫及行無義務之事」的行為也列入處罰。像是「利用能夠誘發性慾望和性羞恥心的攝影物和複製物來進行脅迫」，處 1 年以下有期徒刑；又或是利用前述影片「脅迫妨害他人行使權利或使其行無義務之事」者，則處 3 年以下有期徒刑。而若有人統包這兩種行為的話，更會加重總合刑度的 2 分之 1。

修法之後仍未懲罰虛偽影像的「消費者」?

但是，即使制定了專門的處罰法規，還是有不足的地方。比方說，該法並未處罰「購買、消費深度造假影像的視聽者」。律師解釋，修改後的法規只處罰「製作、散布虛偽影像者」一方，並未針對「購買、消費虛偽影像」的另一方，設下處罰規範，也就難以針對「購買、消費虛偽影像的視聽者」予以管制^註二。

那麼，對於購買深度造假虛偽影像的人，真的沒辦法處罰嗎？律師表示，《性暴力犯罪法》還是會針對「單純持有影像者」，處以 3 年以下有期徒刑及 3000 萬韓元（約 75 萬台幣）以下罰金──不過，本條的處罰前提是：必須證明行為人「把虛偽影像當成真實影像」購買保存，才可以認定為不法持有影像的行為而加以處罰。

但這樣的證明方式過於迂迴，因此韓該國法界多認為，應正視購買視聽對受害人帶來的莫大創傷，未來應明文處罰「購買及消費影像」之人，才能予以平衡。

日本及歐盟：以「AI 倫理規範」防治不當使用

相對於韓國制定專法來防治數位性暴力，日本及歐盟則是建立「AI 利用倫理規範」，在利用 AI 的前階段，對未來的使用方式進行分類，賦予不同程度的行為義務。

2021 年 4 月 21 日，歐盟發表了《人工智慧統一管理規則的立法草案》（Proposal for a Regulation on a European approach for Artificial Intelligence）簡稱「人工智慧法」，依照危險性的高低及重要程度，將利用 AI 的行為分成 4 個類型——「不可接受的風險、高度風險、具限定性風險（有限風險）、極小／無風險」，並要求採取「禁止使用、提供情報、使用情況（如登入）之紀錄、協助主管機關監視 AI、由 AI 進行動作之通知義務、警告標示」等相對應義務。

其中，如同日本學者川嶋雄作專欄文章所討論的，「使用深度造假操作技術，形成畫面、聲音、動畫」等利用行為，是被分類在「具有限定性的危險」。依據該法案，使用深度造假技術做出虛偽影像者，具有通知義務、需附加警告標語，必須告知觀眾這是使用 AI 技術所形成的影像^註三。

根據日本律師相關的分析內容，日本也採取了和歐盟相同的路線，不走法制化的路線，而著重推廣 AI 倫理 ，由政府部門和國際性企業為首，定期召開會議來檢討國內利用 AI 的情況。

像是日本學界就成立了「人工智慧學會」、內閣府（相當於我國的行政院）也召集了「人工智慧和人類社會之懇談會」、「AI 網絡社會促進會議」等組織，提出人工智慧倫理指南；該指南指出：不能透過人工智慧，直接或間接造成他人情報或財產侵害（安全原則），需尊重他人隱私，並落實誠實義務（透明化原則），並確保不得惡意使用之社會責任（適切原則）。而包括 SONY、日立等日系大廠，也都制定了自家的 AI 守則，來因應國際發展。

總的來說，日本與歐盟沒有立法，主要是針對 AI 的潛在危險性進行分類，並賦予相對的使用義務規範。不過，這樣的方式多少會限定特定 AI 的使用方式，因此是否有必要明文賦予拘束力，目前在歐洲委員會仍在檢討，各國仍尚未定案。而日本目前則是以公部門和企業為首，在配合國際趨勢下進行自主規範，並沒有打算進一步做出強制性的立法 。

相較於韓國因發生嚴重案件而具體修正《性暴力犯罪法》，以遏止類似惡性事件再度發生；歐盟與日本目前仍採取倫理推廣的路線，透過針對 AI 技術的研發起源進行規範。孰優孰劣、未來又將如何發展？恐怕只有時間才能告訴我們了。

註解

• 註一：韓國律師所舉出 2019 年當時可能用來處罰 DeepFake濫用的三個法規：首先是刑法第 244 條「提供猥褻物品（包含文書、圖畫或其他物品）罪」，可處罰 1 年以下有期徒刑和 500 萬韓元（約台幣 12.5 萬元）以下罰金。第二，依「情報通信網利用促進及情報保護等相關法律（情報通信網法）」第 44 條之 7，在「使公共得以接觸下，透過情報通信網散布、販賣、提供猥褻之符號、文件、聲音、畫像和影像等」，處 1 年以下有期徒刑和 1000 萬韓元（約台幣 25 萬元）以下罰金。最後是「名譽毀損」相關法規，對合成並提出猥褻物品者主張名譽毀損，及主張肖像權受侵害，提出損害賠償。
• 註二：本標題段落參自：딥페이크 처벌법’ 신설하긴 했지만, ‘반쪽’ 짜리 법안입니다 。
• 註三：體系圖參照「報道から見る欧州AI規則案の日本での受容と影響」，其中的圖 1：AI 規則案の全体像 。

參考資料

1. 취향대로 골라보세요?” 한국 아이돌로 장사하는 딥페이크 포르노 ，2019年10月18日。
2. 韓國《性暴力犯罪之處罰等相關特例法》。
3. 딥페이크 처벌법’ 신설하긴 했지만, ‘반쪽’ 짜리 법안입니다 ，2021年1月14日
4. 川嶋 雄作，AI規制は時期尚早か？「EUによる規制法案から考えるAI倫理」 ， 独立行政法人経済産業研究所。
5. InFoCom T&S World Trend Report，情報通信総合研究所主任研究員 栗原佑介，2021.5.31，「報道から見る欧州AI規則案の日本での受容と影響」。
6. BUSINESS LAWYERS，注目度が高まるAI倫理と個人情報保護の関係 – カメラ画像の利活用を題材に – 。
7. 經濟產業省，「我が国の AI ガバナンスの在り方 ver. 1.0 AI 社会実装アーキテクチャー検討会 中間報告書 」，令和３年１月 15 日 ，頁12。
8. 網路安全所助理研究員 吳宗翰，「歐盟公布草案禁止 AI 用於社會評等」，國防安全雙周報。

• 文／江鎬佑

2020 年對許多人來說都是難熬的一年，在這個難熬的一年裡台灣社會還是迎來了一些法制上的變革。其中在台灣已經存在百年的通姦罪，迎來了除罪化一事，可以算是舉足輕重的其中之一。

通姦罪在台灣的三個時期

如果從近百年通姦罪在台灣規範的歷史來看，大致可以將通姦罪畫分成三個時期，第一個時期是「真不平等」；第二個時期則可以理解為「假裝平等」，而第三個時期則是 2020 年後的「期待平等」。

100 年前的台灣正處於日治時期，以二次世界大戰前日本的刑法第 183 條條文規定的內容為：「有夫之婦通姦者，處 6 月以上 2 年未滿重禁錮，其相姦者亦如之。此條之罪，須有丈夫告訴而後論之。但丈夫先係縱容而通姦者，無告訴之效」，簡單來說需要受到通姦罪規範的只有「有夫之婦」，如果是「有婦之夫」在外偷情，則並非法律所要處罰的內容。

相同情況也發生在海彼岸的民國政府，當時甫成立的民國在制度上與日治的台灣在通姦規定上「殊途同歸」。1912 年，民國初年的暫行新刑律第 23 章中第 289 條「姦非及重婚罪」，其規範文字為：「和姦有夫之婦者，處四等以下有期徒刑或拘役，其相姦者亦同。」，到了 1928 年中華民國舊刑法的第 256 條，立法文字則是：「有夫之婦，與人通姦者，處 2 年以下有期徒刑；其相姦者亦同。」

簡單來說，在這個「真不平等」的時代，法律所保障的重點是夫權！女人只是男人的附庸替代品，進入婚姻中的女性必須以夫為天，從通姦的規範方式清楚地顯現家庭生活中丈夫對妻子的統治和支配權力。

保不了家又不公平的 75 年

時間來到了二次世界戰後的台灣到通姦除罪化的 2020 年前，這長達七十多年來的時間刑法主要對於通姦的規定內容為：「有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」而在提起訴訟的程序要件上是屬於「告訴乃論」的類型，必須有告訴權的被害人提起告訴，國家才得以以刑事處罰介入「婚姻」，而在通姦罪中唯一的告訴權人是配偶。

按照刑事訴訟法第 239 條：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」

原則上這種需要被害人提告偵查機關跟法院才會受理的告訴乃論案件，你並不可以只追究案件裡的其中一個人，舉例來說小夫跟胖虎一起揍你，你對小夫或胖虎其中一個人提告，並不會阻止偵查機關對整件事的偵查，相同的假設你跟小夫因為和解而撤回對小夫的提告，效力也會及於胖虎。

唯一的例外就通姦罪，配偶跟人家打砲，你提告之後，可以僅就配偶的部分作撤銷，也就是說在刑事程序上法律允許你只原諒你的配偶，但不及於外面的「壞壞」小三或小王。

從刑事處罰來看，這個時期相較於戰前以「夫權為唯一保障標的」，直接在條文中展現不公平，規範上把生理男女都受到刑罰制裁的拘束，在訴訟程序上也是規定「配偶」，而不以夫或妻為條文規定不管夫還妻都要對婚姻忠誠，看似平等的規範方式，卻在實際運用到社會上後產生不公平的結果。

社會上及家庭中女性，受限於過往經濟社會角色的窠臼，使其處於經濟上的弱勢跟社會上的雙重評價，搭配了刑事訴訟法上的規定，結果卻變得適用上畸形的結果。因為女性過往經濟不獨立，使得女性面對家中主要經濟支柱出軌的行為，大多需要承擔與忍受，女性經濟上的弱勢導致其容易妥協與撤告，具體展現在個案中的結果，就成了女人為難女人。

即便到近數十年女性經濟逐漸獨立，也在現代社會的雙薪家庭中扮演著不可或缺的角色，理論上應該要一比一的男女有罪結果，實際上卻具體失衡，目前可見統計數據固然呈現女性遭判處有罪之比例，較男性多約 10％，這樣的數據雖然難說懸殊，但是長久穩固的差別，足以顯示制度所造成的結果不公。

上述經濟上的弱勢與社會上的雙重評價具體展現在輿論上的不友善，一如許宗力大法官在協同意見書中所述：「同樣是參與婚外性行為，女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦，而男性通姦者都只是犯了『天下男人都會犯的錯』」。

在第二個時期裡，法律是岳不群，姑且不論從性自主權的角度來看婚姻的本質上是一個法律身分上的契約，違約責任卻需要負擔法律刑罰，條文上面看起來的公平不過只是維持表面的和平，在相關案例中即便對配偶撤銷告訴，但是不可避免得讓配偶現身法庭中，進行詰問揭露更多違反忠誠的事實，事實上都只讓婚姻裡的人難以接受。

所以縱然國家想透過通姦罪去保障婚中的忠誠，雖然立法目的正當，但事實上沒有用，保不了家又產生不公平的結果，所以在 2020 年大法官解釋第 791 號，便宣告通姦罪違憲。而當通姦除罪化後，原本的通姦行為就只剩下違反婚姻中忠誠的「違約責任」，結論上就是民事賠償。

通姦民事化後的「期待平等」

台灣有幸的沒有如一些國家因為宗教課題，進而將同性性行為 (sodomy) 入罪化，然後在不盡人意但是終究在 2019 年走向同性婚姻合法化的這條道路。不過這些值得樂觀的場景並不等於台灣法治及社會對於性的入罪、性傾向，已經是個優等生。

相同的情況放到通姦除罪化的觀察也是相同，即便已經擺脫了法治所產生的不公平，但是整體社會對「違反婚姻忠誠義務」者的評價是否不因性別而不再有雙重標準，自然也不可能。

但一如同性婚姻合法化後爸爸媽媽沒有不見，社會對同志的視角逐步且對比過往更加友善，也許在通姦除罪化後的往後，我們也可以期待一個輿論對於違反性忠誠義務者逐步不再雙重標準的社會。

註解

1. 司法院釋字第七九一號解釋許宗力大法官協同意見書頁 4。
2. 司法院釋字第七九一號解釋許宗力大法官協同意見書頁 6。

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